最高人民法院民一庭：关于工程垫资的法律性质

最高人民法院民一庭：关于工程垫资的法律性质

关于工程垫资的法律性质，实践中存在较大争议。

第一种观点认为，从工程垫资的目的上看，建设单位要求垫资，一方面是为了掩盖建设资金不足的事实，另一方面是为了不合理地转嫁商业风险;而施工单位自愿垫资施工，是为了在市场竞争中取得相对于其他建筑施工企业的优势，争取合同机会。无论双方基于何种目的，均是扰乱建筑市场秩序的不正当竞争行为。

第二种观点认为，从工程垫资的行为模式看，施工单位自行出资完成工程建设后再将建设工程移交给建设单位，建设单位支付工程款的行为，符合买卖合同的行为模式，只是买卖的标的物是特殊的建设工程。

第三种观点认为，施工单位预先利用自有资金进行工程建设，待工程建设完成或者房屋销售完成后，由建设单位支付工程款偿还施工单位垫资，属于企业间的融资借贷行为。

【我们认为】：

第一，不能将垫资狭义地认为是建筑市场的不正当竞争行为。能否垫资施工也是承包人承揽工程实力的体现，承包方资金及技术等施工实力的加强，更有利于工程的施工建设，有利于房地产市场的发展，并不一定成为建设施工中的不利因素。

第二，约定垫资也不应属于买卖合同的范畴。这主要是因为，建设方因拥有土地使用权而对建设项目自始享有所有权，并非在按约支付相应款项后才拥有所有权。正是基于所有权人的身份，建设单位才能将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位垫资施工，但是一旦其将购买的建筑材料用于工程建设，施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权，否则势必造成建筑市场的混乱局面。

第三，在建设工程施工合同中约定垫资所通常采取两种方式：一是在建设工程施工合同中约定垫资条款，二是在建设工程施工合同之外另行签订垫资合同，均应视为建设工程施工合同的组成部分。从合同解释的角度，建设工程施工合同中关于承包人垫资的约定，不能直接认定为借款合同的性质。即便当事人双方未在施工合同中作出有关垫资的明确约定，承包人垫资施工的行为根本上也以履行双方建设工程施工合同为目的，与工程建设密不可分，不宜认定为单纯的借款行为。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第一版。